Appalti&Contratti per le imprese
a cura di Sonia Lazzini e Alessandro Massari
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21/12/2011
Affidamento dell’incarico di brokeraggio assicurativo: illegittimo svolgere tutto in procedimento in seduta riservata
Affidamento del servizio di brokeraggio: l’espresso richiamo ad opera dell’articolo 125 del codice dei contratti al rispetto dei principi di trasparenza, rotazione e parità di trattamento esclude innanzitutto che l’affidamento mediante cottimo fiduciario di lavori, servizi e forniture sia riconducibile ad una semplice attività negoziale
Deve affermarsi l’illegittimità dell’operato dell’amministrazione per essersi svolto l’intero procedimento di gara in seduta riservata, in palese violazione del principio di pubblicità e di trasparenza, sottraendo così ingiustificatamente il proprio operato al costante controllo degli operatori economici che avevano fatto domanda di partecipazione alla gara.
Nell’ambito del principio di trasparenza trova collocazione, quale suo corollario, il principio di pubblicità dei procedimenti di gara o quanto meno di alcune loro fasi, volto a rendere effettivamente trasparente l’operato dell’amministrazione attraverso la possibilità della presenza degli stessi concorrenti a tali momenti peculiari, così assicurando contemporaneamente anche l’ulteriore principio della par condicio dei concorrenti (C.d.S., V, n. 5454 del 2011).
Ed invero, la pubblicità delle sedute risponde all'esigenza di tutela non solo della parità di trattamento dei concorrenti, ai quali deve essere permesso di effettuare gli opportuni riscontri sulla regolarità formale degli atti prodotti e di avere così la garanzia che non siano successivamente intervenute indebite alterazioni, ma anche dell'interesse pubblico alla trasparenza ed all'imparzialità dell'azione amministrativa, le cui conseguenze negative sono difficilmente apprezzabili ex post una volta rotti i sigilli ed aperti i plichi, in mancanza di un riscontro immediato (Cons. Stato, sez. V, 17 settembre 2010, n. 6939; 10 novembre 2010, n. 8006; 4 marzo 2008, n. 901; sez. VI, 22 aprile 2008, n. 1856; sez. V, 3 dicembre 2008, n. 5943; sez. IV, 11 ottobre 2007, n. 5354; sez. V, 18 marzo 2004, n. 1427).
Tale regola costituisce corretta interpretazione dei principi comunitari (Direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE, le quali agli articoli, rispettivamente, 10 e 2, stabiliscono, con espressione di portata ineludibile: “Le amministrazioni aggiudicatrici …agiscono con trasparenza) e di diritto interno (a partire dall’articolo 97 della Costituzione) in materia di trasparenza e di pubblicità nelle gare per i pubblici appalti (cfr. C.d.S., a.p., 13 del 2011) ed assume una portata generale, valevole per ogni specie di competizione, e dunque anche per l’espletamento delle procedure sotto soglia comunitaria.
Passaggio tratto dalla sentenza numero 5244 del 10 novembre 2011 pronunciata dal Tar Campania, Napoli
Il ricorso è manifestamente fondato in ordine alla dedotta illegittimità dello svolgimento della procedura in seduta riservata.
Occorre, preliminarmente, affrontare l’eccezione pregiudiziale circa la carenza di interesse della ricorrente all’impugnazione degli atti di gara.
L’eccezione è infondata, alla luce della consolidata giurisprudenza (di recente, Cons. St. Ad. Pl. 11.1.2011, n. 3; Sez. V, 15.10.2010, n. 7515, 21.2.2011, n. 1082) secondo cui l’interesse strumentale alla riedizione integrale della procedura di gara di cui sia titolare un’impresa che abbia legittimamente partecipato alla gara, così differenziando la propria posizione rispetto a quella di un qualsiasi operatore del settore che aspiri, di fatto, a partecipare ad una futura selezione, è idoneo a radicare la legittimazione ad agire, in quanto collegato ad una posizione giuridica attiva, protetta dall’ordinamento, la cui soddisfazione è realizzabile unicamente mediante il rinnovo della procedura.
Per completezza va richiamato il consolidato e condivisibile indirizzo giurisprudenziale secondo cui l’onere di immediata impugnazione delle clausole di un bando di concorso o della lex specialis di una gara sussiste solo allorquando esse impediscano la stessa partecipazione alla procedura di gara, rinvenendosi la loro immediata lesività proprio nell’immediato effetto preclusivo, cui consegua per l’interessato un provvedimento negativo avente carattere meramente dichiarativo e ricognitivo di una lesione già prodotta (ex multis, C.d.S., sez. V, 4 marzo 2011, n. 1380; 15 ottobre 2010, n. 7515; 10 agosto 2010, n. 5555; 3 giugno 2010, n. 3489; sez. III, 13 gennaio 2011, n. 2463; sez. VI, 24 febbraio 2011, n. 1166).
Nel caso in esame la previsione dello svolgimento dell’intero procedimento di gara in seduta riservata non ha costituito di per sé motivo ostativo alla partecipazione alla gara, né causa di immediata esclusione dalla stessa.
Nel merito vale osservare che, considerato l’importo dell’affidamento, la procedura di gara si è svolta secondo la disciplina prevista per gli appalti sotto soglia, a norma dell’articolo 125 del Codice dei Contratti.
L’art. 125 del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, disciplinando la fornitura di “Lavori, servizi e forniture in economia”, al comma 11 prevede espressamente che “Per servizi o forniture di importo pari o superiore a ventimila euro e fino alle soglie di cui al comma 9, l’affidamento mediante cottimo fiduciario avviene nel rispetto dei principi di trasparenza, rotazione, parità di trattamento, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei, individuati sulla base di indagini di mercato ovvero tramite elenchi di operatori economici predisposti dalla stazione appaltante”.
L’espresso richiamo al rispetto dei principi di trasparenza, rotazione e parità di trattamento esclude innanzitutto che l’affidamento mediante cottimo fiduciario di lavori, servizi e forniture sia riconducibile ad una semplice attività negoziale.
Nell’ambito del principio di trasparenza trova collocazione, quale suo corollario, il principio di pubblicità dei procedimenti di gara o quanto meno di alcune loro fasi, volto a rendere effettivamente trasparente l’operato dell’amministrazione attraverso la possibilità della presenza degli stessi concorrenti a tali momenti peculiari, così assicurando contemporaneamente anche l’ulteriore principio della par condicio dei concorrenti (C.d.S., V, n. 5454 del 2011).
Ed invero, la pubblicità delle sedute risponde all'esigenza di tutela non solo della parità di trattamento dei concorrenti, ai quali deve essere permesso di effettuare gli opportuni riscontri sulla regolarità formale degli atti prodotti e di avere così la garanzia che non siano successivamente intervenute indebite alterazioni, ma anche dell'interesse pubblico alla trasparenza ed all'imparzialità dell'azione amministrativa, le cui conseguenze negative sono difficilmente apprezzabili ex post una volta rotti i sigilli ed aperti i plichi, in mancanza di un riscontro immediato (Cons. Stato, sez. V, 17 settembre 2010, n. 6939; 10 novembre 2010, n. 8006; 4 marzo 2008, n. 901; sez. VI, 22 aprile 2008, n. 1856; sez. V, 3 dicembre 2008, n. 5943; sez. IV, 11 ottobre 2007, n. 5354; sez. V, 18 marzo 2004, n. 1427).
Tale regola costituisce corretta interpretazione dei principi comunitari (Direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE, le quali agli articoli, rispettivamente, 10 e 2, stabiliscono, con espressione di portata ineludibile: “Le amministrazioni aggiudicatrici …agiscono con trasparenza) e di diritto interno (a partire dall’articolo 97 della Costituzione) in materia di trasparenza e di pubblicità nelle gare per i pubblici appalti (cfr. C.d.S., a.p., 13 del 2011) ed assume una portata generale, valevole per ogni specie di competizione, e dunque anche per l’espletamento delle procedure sotto soglia comunitaria.
Sulla scorta dei delineati principi deve affermarsi l’illegittimità dell’operato dell’amministrazione per essersi svolto l’intero procedimento di gara in seduta riservata, in palese violazione del principio di pubblicità e di trasparenza, sottraendo così ingiustificatamente il proprio operato al costante controllo degli operatori economici che avevano fatto domanda di partecipazione alla gara.
L’accoglimento di tale profilo risulta dirimente ai fini del giudizio sull’intera controversia, con assorbimento di tutte le altre censure che postulano una regolare indizione della gara. Le pretese risarcitorie risultano pienamente ristorate in modo specifico per effetto della pronunzia di annullamento nella presente sede giurisdizionale.
Riportiamo qui di seguito il testo della sentenza numero 5244 del 10 novembre 2011 pronunciata dal Tar Campania, Napoli
N. 05244/2011 REG.PROV.COLL.
N. 05352/2011 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 5352 del 2011, proposto da:
Ricorrente S.p.A., rappresentato e difeso dagli avv. Gianluca Gariboldi, Stefano Soncini, Francesco Vecchione, con domicilio eletto presso questi in Napoli, via Nuova Marina, 5;
contro
C.I.R.A. S.C.P.A.-Centro Italiano Ricerche Aerospaziali, rappresentato e difeso dall'avv. Giovanni Cinque, con domicilio eletto presso Innocenzo Militerni in Napoli, via G. Carducci N. 42;
nei confronti di
Controinteressata S.p.A., rappresentato e difeso dagli avv. Gianfranco D'Angelo, Carla Santamaria Amato, con domicilio eletto presso il primo in Napoli, Corso Umberto I, n. 58;
per l'annullamento
del provvedimento di aggiudicazione definitiva del servizio di consulenza brokeraggio assicurativo alla società CONTROINTERESSATA. s.p.a.; e di ogni altro atto connesso e conseguente.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di C.I.R.A. S.C.P.A.-Centro Italiano Ricerche Aerospaziali e di Controinteressata S.p.A.;
Viste le memorie difensive e tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 9 novembre 2011 il dott. Michele Buonauro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;
Il Centro Italiano Ricerche Aerospaziali (C.I.R.A.) ha indetto una procedura negoziale, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per l’affidamento del servizio di brokeraggio, per la durata di due anni, prorogabile di anno in anno fino ad un quinquennio.
La società ricorrente contesta l’esito della procedura di gara sotto molteplici profili, che concernono la nomina della commissione di gara, lo svolgimento delle sedute e la predisposizione dei criteri (e correlativa attribuzione) dell’offerta tecnica.
Il ricorso è manifestamente fondato in ordine alla dedotta illegittimità dello svolgimento della procedura in seduta riservata.
Occorre, preliminarmente, affrontare l’eccezione pregiudiziale circa la carenza di interesse della ricorrente all’impugnazione degli atti di gara.
L’eccezione è infondata, alla luce della consolidata giurisprudenza (di recente, Cons. St. Ad. Pl. 11.1.2011, n. 3; Sez. V, 15.10.2010, n. 7515, 21.2.2011, n. 1082) secondo cui l’interesse strumentale alla riedizione integrale della procedura di gara di cui sia titolare un’impresa che abbia legittimamente partecipato alla gara, così differenziando la propria posizione rispetto a quella di un qualsiasi operatore del settore che aspiri, di fatto, a partecipare ad una futura selezione, è idoneo a radicare la legittimazione ad agire, in quanto collegato ad una posizione giuridica attiva, protetta dall’ordinamento, la cui soddisfazione è realizzabile unicamente mediante il rinnovo della procedura.
Per completezza va richiamato il consolidato e condivisibile indirizzo giurisprudenziale secondo cui l’onere di immediata impugnazione delle clausole di un bando di concorso o della lex specialis di una gara sussiste solo allorquando esse impediscano la stessa partecipazione alla procedura di gara, rinvenendosi la loro immediata lesività proprio nell’immediato effetto preclusivo, cui consegua per l’interessato un provvedimento negativo avente carattere meramente dichiarativo e ricognitivo di una lesione già prodotta (ex multis, C.d.S., sez. V, 4 marzo 2011, n. 1380; 15 ottobre 2010, n. 7515; 10 agosto 2010, n. 5555; 3 giugno 2010, n. 3489; sez. III, 13 gennaio 2011, n. 2463; sez. VI, 24 febbraio 2011, n. 1166).
Nel caso in esame la previsione dello svolgimento dell’intero procedimento di gara in seduta riservata non ha costituito di per sé motivo ostativo alla partecipazione alla gara, né causa di immediata esclusione dalla stessa.
Nel merito vale osservare che, considerato l’importo dell’affidamento, la procedura di gara si è svolta secondo la disciplina prevista per gli appalti sotto soglia, a norma dell’articolo 125 del Codice dei Contratti.
L’art. 125 del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, disciplinando la fornitura di “Lavori, servizi e forniture in economia”, al comma 11 prevede espressamente che “Per servizi o forniture di importo pari o superiore a ventimila euro e fino alle soglie di cui al comma 9, l’affidamento mediante cottimo fiduciario avviene nel rispetto dei principi di trasparenza, rotazione, parità di trattamento, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei, individuati sulla base di indagini di mercato ovvero tramite elenchi di operatori economici predisposti dalla stazione appaltante”.
L’espresso richiamo al rispetto dei principi di trasparenza, rotazione e parità di trattamento esclude innanzitutto che l’affidamento mediante cottimo fiduciario di lavori, servizi e forniture sia riconducibile ad una semplice attività negoziale.
Nell’ambito del principio di trasparenza trova collocazione, quale suo corollario, il principio di pubblicità dei procedimenti di gara o quanto meno di alcune loro fasi, volto a rendere effettivamente trasparente l’operato dell’amministrazione attraverso la possibilità della presenza degli stessi concorrenti a tali momenti peculiari, così assicurando contemporaneamente anche l’ulteriore principio della par condicio dei concorrenti (C.d.S., V, n. 5454 del 2011).
Ed invero, la pubblicità delle sedute risponde all'esigenza di tutela non solo della parità di trattamento dei concorrenti, ai quali deve essere permesso di effettuare gli opportuni riscontri sulla regolarità formale degli atti prodotti e di avere così la garanzia che non siano successivamente intervenute indebite alterazioni, ma anche dell'interesse pubblico alla trasparenza ed all'imparzialità dell'azione amministrativa, le cui conseguenze negative sono difficilmente apprezzabili ex post una volta rotti i sigilli ed aperti i plichi, in mancanza di un riscontro immediato (Cons. Stato, sez. V, 17 settembre 2010, n. 6939; 10 novembre 2010, n. 8006; 4 marzo 2008, n. 901; sez. VI, 22 aprile 2008, n. 1856; sez. V, 3 dicembre 2008, n. 5943; sez. IV, 11 ottobre 2007, n. 5354; sez. V, 18 marzo 2004, n. 1427).
Tale regola costituisce corretta interpretazione dei principi comunitari (Direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE, le quali agli articoli, rispettivamente, 10 e 2, stabiliscono, con espressione di portata ineludibile: “Le amministrazioni aggiudicatrici …agiscono con trasparenza) e di diritto interno (a partire dall’articolo 97 della Costituzione) in materia di trasparenza e di pubblicità nelle gare per i pubblici appalti (cfr. C.d.S., a.p., 13 del 2011) ed assume una portata generale, valevole per ogni specie di competizione, e dunque anche per l’espletamento delle procedure sotto soglia comunitaria.
Sulla scorta dei delineati principi deve affermarsi l’illegittimità dell’operato dell’amministrazione per essersi svolto l’intero procedimento di gara in seduta riservata, in palese violazione del principio di pubblicità e di trasparenza, sottraendo così ingiustificatamente il proprio operato al costante controllo degli operatori economici che avevano fatto domanda di partecipazione alla gara.
L’accoglimento di tale profilo risulta dirimente ai fini del giudizio sull’intera controversia, con assorbimento di tutte le altre censure che postulano una regolare indizione della gara. Le pretese risarcitorie risultano pienamente ristorate in modo specifico per effetto della pronunzia di annullamento nella presente sede giurisdizionale.
La peculiarità della questione giustifica l’integrale compensazione delle spese di lite.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati.
Spese compensate e contributo a carico di C.i.r.a. e Controinteressata., in solido, come previsto per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 9 novembre 2011 con l'intervento dei magistrati:
Antonio Guida, Presidente
Fabio Donadono, Consigliere
Michele Buonauro, Primo Referendario, Estensore
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L'ESTENSORE |
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IL PRESIDENTE |
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DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 10/11/2011
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
